A chamada “nova guarda compartilhada” tem suscitado muitos questionamentos, críticas, elogios e desafios. A Lei Federal nº 13.058, de 22 de dezembro de 2.014, alterou dispositivos do Código Civil Brasileiro no intuito de dispor sobre a aplicação deste instituto, bem como estabelecer seu significado.

Como premissa, não se deve confundir a guarda “compartilhada” com a guarda “alternada”. A primeira delas é o compartilhamento de decisões, pelos genitores com relação aos filhos, sobre sua educação, rotina, saúde, horários, religião, cidade ou país de moradia, cursos, período letivo, médicos, dentistas, esportes, enfim, a princípio, todas as decisões de interesse da criança ou adolescente, assim como escolhas, deverão ser tomadas conjuntamente pelos pais; uma das novidades trazidas com essa recente legislação foi a “divisão equilibrada do convívio”, o que nos leva a crer que o genitor com quem a criança ou adolescente não resida terá direito a conviver por mais tempo com o filho, por exemplo levando ou buscando na escola, a médicos, etc. Já a “guarda alternada”, como o próprio nome diz, é a alternância de residências; a criança passaria, por exemplo, uma semana inteira com cada genitor; ou 4 dias seguidos da semana com um deles e 3 dias com outro; ou até dias alternados. Nestes casos, não existiria residência única; a criança teria ‘duas casas’, como se costuma dizer.

Muitas críticas têm sido feitas à guarda ‘alternada’, no sentido de que a criança ficaria sem referência de moradia fixa, assim como prejudicaria sua rotina escolar de tarefas de casa, mochila, material, além de ter que se adaptar a horários diferentes em ambos os ambientes (do pai e da mãe), roupas, ou seja, poderia vir a ser uma vida tumultuada, a prejudicar as condições fáticas e os interesses dos filhos, gerando instabilidade e até prejuízos emocionais. Por outro lado, são conhecidos casos (pontuais) em que esta modalidade de alternância de residências chega a funcionar e, perguntados, os filhos até respondem que estão bem e que gostam de ter ‘duas casas’.

A nova legislação não faz previsão à guarda ‘alternada’, mas sim estabelece como ‘regra’ que a guarda será compartilhada com divisão equilibrada da convivência, a menos que um dos genitores declare que não deseja ter a guarda do menor. Juízes, Promotores, Advogados, e demais operadores do Direito devem tomar cautela nesse sentido, pois em Direito de Família, onde questões subjetivas e emocionais afloram com facilidade, cada caso deve ser analisado individualmente, cada família deve ser vista com suas especificidades. A nosso ver, em processos litigiosos, uma decisão judicial impondo a guarda compartilhada, simplesmente porque a lei estabelece como ‘regra’, poderá vir a ser temerária, se tomada na ausência de prévio estudo psicossocial da situação familiar em questão, sobretudo se se tratarem de crianças pequenas. Uma vez decidida a guarda compartilhada, deve ser estabelecido o domicílio fixo do menor. É fundamental a base de moradia. Além disso, ambos os genitores deverão estar aptos ao exercício do Poder Familiar, ou seja, não se admite guarda compartilhada em situações de alcoolismo, uso de drogas ilícitas, violência doméstica, etc.

Nessa direção, é fundamental que assistentes sociais e psicólogos judiciários, com atuação direta também dos assistentes técnicos particulares das partes, trabalhem no sentido de se avaliarem as melhores condições da criança e do adolescente em qual modalidade de guarda, ou seja, se na unilateral (exclusiva) ou na compartilhada.

Muito se questiona, também, se a guarda compartilhada teria funcionalidade em casos de genitores que não consigam ter diálogo, mal podem conversar, em virtude de mágoas, ressentimentos e raiva oriunda da separação. Toda conversa transforma-se em brigas e discussões, o que acabaria atingindo a criança, e pondo a perder a eficácia da guarda compartilhada, diante de tantos conflitos. Já os defensores do instituto argumentam que o mais importante é o filho saber que os pais vão fazer escolhas e tomar decisões conjuntamente, participando ambos da proteção deste filho, e que, para isso, deverão a qualquer custo resgatar o diálogo, fazer um exercício de tolerância e retomar o contato de forma civilizada, em prol do melhor interesse da criança e do adolescente.

A nova legislação veio para satisfazer um desejo recorrente de pais (ou mães) que, por não deterem a guarda física dos filhos (o que não lhes tira, aliás, o Poder Familiar), ficavam à margem de sua educação e cuidados, muitas vezes até do convívio, em virtude de atitudes do genitor guardião que, por se sentir no poder exclusivo do filho, tomava decisões unilaterais e conduzia sozinho sua criação. Contudo, cada caso é um caso. Com apoio multidisciplinar de profissionais psicólogos e assistentes sociais, avaliar-se-á cada situação familiar, concluindo pela recomendação ou não do compartilhamento da guarda. Se as pessoas não forem trabalhadas terapeuticamente, a criança poderá sofrer frente a pais sem saúde psicológica dentro de uma guarda compartilhada imposta pelo juiz, simplesmente porque “a lei assim determina”.