Nesta edição tratamos da participação social nos procedimentos do Estado e na gestão pública. Fundamental para o avanço da democracia no País, a reflexão sobre esse tema pode ser ainda mais rica se nos fizer olhar para o outro lado da moeda: os instrumentos e limites do controle estatal sobre a vida dos cidadãos e das famílias. Tomemos um exemplo recente e fartamente noticiado.

A questão do chamado ‘abandono afetivo’, apesar de não haver lei que a regulamente, vem sendo cada vez mais discutida no Poder Judiciário. Analisa-se se a mãe ou o pai poderá ser responsabilizado e, consequentemente, condenado ao pagamento de determinada quantia por se ausentar do convívio com o filho injustificadamente, deixando de lhe dar amor, orientação, apoio, e por não participar de sua educação e formação.

Essa nova compreensão do assunto divide juristas, operadores do direito e a opinião pública, e suscita uma série de dúvidas de complexa elucidação.

A falta de amor pode se expressar em dinheiro? Existe efeito punitivo ou pedagógico ao se condenar pai ou mãe que se ausenta do filho? A criança ou adolescente que não recebe afeto sente-se recompensada se, em troca, recebe indenização?

A indenização civil é devida quando o indivíduo, ao praticar um ato ilícito – seja através de uma ação, seja de omissão –, causar dano (moral ou patrimonial) a alguém. No campo das relações familiares, é dever dos pais cuidar de seus filhos. Ora, cuidar não é apenas sustentá-los materialmente. É também conviver, educar, prover amor e carinho, estabelecer limites, participar das alegrias e angústias inerentes à infância e adolescência. Assim, ao não cuidar, estaria o pai ou a mãe infringindo uma obrigação legal, tornando ilícito o ato (não) praticado. Haveria, portanto, fundamentação jurídica para que o filho “abandonado” pudesse pleitear indenização na hipótese de ter sofrido danos emocionais ou psicológicos. O filho não precisa de alimentos só para o corpo. Para a alma, também.

Dano e reparação

A Constituição Federal consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito. Assegurou à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar, que consiste no direito de ser acompanhados e amparados por seus pais, que lhes devem propiciar condições para um desenvolvimento sadio.

A participação de ambos os genitores, portanto, mostra-se indispensável à formação da personalidade do filho, de forma que a sua omissão – o abandono – revela-se, por si só, um ato atentatório à dignidade dessa criança ou adolescente. Tal omissão pode acarretar sérios prejuízos e danos psicológicos, desencadeados ainda na juventude ou na vida adulta.

A criança e o adolescente gozam de tratamento constitucional prioritário, sendo garantida, em nossa legislação, sua proteção integral e especial, por sua condição de vulnerabilidade e de pessoas em desenvolvimento. A fim de que seja garantida essa proteção, cabe ao Estado a obrigação de fiscalizar o exercício dos deveres da família em benefício dos filhos.

Daí decorreria que o Poder fiscalizador poderá impor à mãe ou ao pai omissos e negligentes uma indenização pelos danos morais que causou ao filho?

O Estado não pode exigir que as pessoas gostem umas das outras. Pagar não vai fazer o pai começar a amar o filho. Mas, em casos específicos, pode ser uma forma de reparar os danos sofridos pelo filho e de penalizar o pai ou a mãe pela falta de cumprimento de um dever legal.

Cabe lembrar que a alegável precariedade da relação entre danos morais e emocionais e indenizações em dinheiro está longe de configurar uma aberração jurídica, uma vez que as reparações financeiras por danos morais são comumente aceitas e praticadas no Brasil e mundo afora.

Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça condenou, em decisão recente, um pai a indenizar sua filha em 200 mil reais por ter dado a ela tratamento diverso daquele concedido aos filhos mais jovens. A questão, entretanto, gera muita controvérsia, não havendo ainda uma posição predominante dos juízes e tribunais.

Fernanda Hesketh é advogada sócia do Rubens Naves – Santos Jr – Hesketh, responsável pela área de Direito de Família e das Sucessões do escritório.